犯罪通论提纲

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犯罪通论 课程笔记

第一讲 犯罪概论

犯罪的概念

形式犯罪概念（德日）

• 指向：实定刑法
• 优点：明确性
• 不足：没有说明犯罪的本质

实质犯罪概念（苏俄）

• 指向：社会危害性
• 优点：尝试说明犯罪的本质
• 不足：概念模糊；语境问题；实质判断与形势判断可能的冲突

我国的犯罪概念

• 基本性质：混合的犯罪概念；刑事违法性优先，这是罪刑法定的基本要求
• 但书条款：
  • 渊源：前苏联刑法
  • 争议：
    • 但书必要性：与社会危害性的关系
    • 但书可适用性：与犯罪构成的关系
    • 但书体系定位：与犯罪论体系的关系
      • 课程认为：指引不法的程度性判断，实现刑法的谦抑性
    • 评价：但书条款发挥着指导构成要件限缩解释的机能

罪量要素与中国的二元制裁体系

• 大陆法系与英美法系：立法定性，司法定量
• 我国：立法定性，立法定量
• 司法与行政二元制裁体系：
  • 注意区分刑事犯罪与治安管理处罚行为，罪量要素至关重要
  • 在《治安管理处罚法》规定违法行为类型的53个条文中，有43个条文（占比约81%）存在与之对应的刑事犯罪行为类型条款
• 意义：适度收缩犯罪圈，保持刑法谦抑

犯罪的类型

故意犯 与 过失犯

作为犯 与 不作为犯

行为犯 结果犯 与 结果加重犯

实害犯 与 危险犯

状态犯 与 继续犯

一般犯 与 身份犯

亲告犯 与 非亲告犯

自然犯 与 法定犯

重罪 轻罪 和 违警罪

第二讲

刑罚的目的

• 刑罚目的，由两个大的方面组成，即报应或预防

报应理论（绝对理论）

原始同态复仇

• 以眼还眼，以牙还牙
• 古罗马的《十二铜表法》记载：
  • 毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁伤其形体。杀人者处死刑。

神学报应

• 依照上帝的指导，来进行惩罚

等量报应

• 代表人物：康德
• 否定刑罚的手段性
  • 《法的形而上学原理》：一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的
• 报应的等量性
  • 任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看做是他对自己作恶
• 问题：难以贯彻执行；刑罚严苛

等价报应

• 代表人物：黑格尔

对报应理论的评价

• 优势：
  • 符合朴素的正义感
  • 设定了刑罚的基本限度
• 不足：
  • 仅仅将正当化依据建立在一种抽象的道德直觉之上，而没有考虑社会性的目标
  • 主要着眼于过去，而没有重视未来

预防理论（相对理论）

旧派的预防理论

• 贝卡利亚
  • 刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。——《论犯罪与刑罚》
• 边沁
  • 刑罚是一种必要的恶，刑罚方法同样是有用的，尽管犯罪已经被制止，被害人也的达到了补偿，但仍然需要防止出于同一罪犯或者其他罪犯的类似的犯罪。
• 费尔巴哈：
  • 提出了心理强制说，核心内涵为：用法律进行威吓

新派的预防理论

• 龙伯罗梭- “犯罪人类学”
  • 对报应理论和一般预防理论进行了批判，提出了天生犯罪人的理论
  • 对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离
  • 对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因
  • 将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死
• 菲利-“犯罪社会学”
  • 同样接受了天生犯罪人的分类
  • 主张根据犯罪人的类型特征确定相应的救治措施，完善刑罚个别化制度，提倡不定期刑和矫正制度
  • 主张刑罚的社会性替代措施和手段，主张改革监狱，建立犯罪精神病院
• 李斯特
  • 目的刑思想
  • 特殊预防思想
  • 李斯特认为，在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一，也非最安全的措施。除刑罚制度外，还需要建立一套保安处分制度

对预防理论的评价

• 优势
  • 考虑了刑罚的社会性目标
  • 一般预防，强调对法秩序的维护，对潜在犯罪人的威胁
  • 特殊预防，不仅强调剥夺其犯罪能力，也强调矫正和再社会化
• 不足
  • 一般预防强调刑法的威慑，其前提在于理性人的假设，但是这一前提经常缺失
  • 甚至经过理性考虑之后，还是会选择再犯。
    • “进了里面去个个都是人才，说话又好听，我超喜欢在里面。”
  • 特殊预防的效果也并不理想
  • 与报应理论不同，预防理论没有为刑罚提供一种限制原则

报应与预防的关系

主流观点

• 综合理论，应当将报应与预防结合起来

具体情况

• 形式立法过程中本身就考虑了报应和预防
• 刑事司法过程中，不同阶段各有侧重
• 在定罪量刑阶段，先考虑报应刑，即行为的不法和罪责决定的责任刑
• 然后再考虑预防刑，即那些影响预防必要性的因素
• 在刑罚执行阶段，预防理论起到了更重要的作用

刑罚的种类

• 我国刑罚分为主刑和附加刑
  • 主刑：
    • 管制
    • 拘役
    • 有期徒刑
    • 无期徒刑
    • 死刑
  • 附加刑：
    • 罚金
    • 剥夺政治权利
    • 没收财产
    • 附加刑也可独立适用

管制

• 定义：不予关押，但限制一定自由，依法实行社区矫正的刑罚方法
• 期限：3个月以上2年以下。数罪并罚，最长不超过3年
• 执行方式：由“公安机关执行”变成了“依法实行社区矫正”
• 社区矫正的优势：
  • 缓解监狱压力
  • 对罪犯更好地进行矫正
  • 罪犯更好地再社会化

拘役

• 概念：短期剥夺犯罪人自由，就近执行并实行劳动改造的自由刑
• 期限：1个月以上，6个月以下。数罪并罚不超过1年
• 由于拘役在看守所执行，其环境远不如监狱，往往导致刑罚结果弊大于利；故判处刑罚应尽量避免拘役

有期徒刑

• 定义：有期剥夺自由的刑罚
• 期限：6个月以上15年以下
• 例外情形：
  • 判处死缓，确有重大立功表现，两年期满以后减为25年有期徒刑
  • 在数罪并罚的情况下，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年

无期徒刑

• 无期徒刑并非“无期”，通常可以在一定条件下减刑、假释

死刑

• 世界上超过三分之二的国家已经废除了法律或实践中的死刑
• 我国基本死刑政策：保留死刑，严格控制死刑
• 死刑存废的争论：
  • 主张保留死刑的观点：
    • 满足报应的需求
    • 预防机能
    • 经济方面的考虑
    • 民众意见
  • 主张废除的观点：
    • 死刑属于一种残酷和不人道的刑罚
    • 对犯罪分子不会真正起到威吓作用
    • 死刑会导致误判无法得到纠正
    • 预防机能被侵蚀
    • 不良社会导向
    • 适用公正问题
    • 死刑与民意的辩证关系
      • 马歇尔假说：
        • 第一，公众对死刑是不知情的；（死刑的不道德性和各种弊端，如种族、性别歧视，冤案等，死刑的替代措施）
        • 第二，如果公众对死刑有更多了解，那么他们会倾向于反对死刑
  • 中国死刑存废的未来
• 我国死刑适用条件：
  • 死刑只能适用于罪行及其严重的犯罪分子
  • 限制适用情况：
    • 犯罪的时候不满18周岁的人
    • 审判的时候怀孕的妇女
    • 审判的时候已满75周岁的人

第三讲 刑法导论

刑法的定义

• 刑法包含范围：
  • 犯罪
  • 刑罚
  • 保安处分
  • 刑事责任
  • 法律后果
• 刑法条文是刑法规范的载体，刑法规范是刑法条文的内容
  • 禁止规范——作为犯
  • 命令规范——不作为犯
  • 允许规范——如正当防卫
• 刑法规范=裁判规范+行为规范
  • 行为规范：评价规范+决定规范
    • 评价规范：根据刑法的评价标准判断特定行为是否违法并应受刑法非难
    • 决定规范：命令作出服从刑法的意思决定与行为选择
  • 裁判规范：当且仅当存在该当法定构成要件的行为，才能通过裁判实际发动刑罚

刑法的特征

刑法是公法

• 公法主旨：通过法律规制公权力、保障私权利
• 公权力：法无授权不可为
• 私权利：法无禁止即可为

刑法是强行法

• 刑法以国家刑罚权的行使为基础，具有绝对适用的效力，行为人或被害人无左右或变更刑法适用之权利
• 例外：告诉乃论；被害人同意阻却犯罪；起诉便宜主义；辩诉交易（美式操作）；认罪认罚从宽；恢复性司法与刑事和解；监狱私营化

刑法是成文法

• 成文法具有契约性质，是国家与公民间的契约

刑法是实体法

• 刑法规定行为构成犯罪的要件及其法律效果等实体内容

刑法是司法法

• 司法法的规制对象是司法机关及其司法活动。指导原理则是法的安定性

刑法的悖论

刑法的伦理性与去伦理性

• 伦理规范作为刑法规范之基础
• 刑法维持最低限度的伦理规范
• 刑法的法律效果具有伦理非难性

刑法的绝对性和相对性

• 刑法的绝对性=泛刑法主义+刑法万能主义+重刑主义（X）
• 刑法的相对性
  • 刑法规范内容的不完整性
    • 片段性
    • 滞后性
    • 刑法漏洞的不可避免性
  • 法规范功能的相对性
    • 刑罚功能的局限性
    • 刑罚的副作用

刑法干预的无限性和有限性

• 刑法干预范围
  • 排斥纯粹的道德问题
• 行为刑法原理
  • 人的思想、信仰的不可罚性
• 社会危害原则
  • 具有公共危害性质的行为

刑法制裁的严厉性与轻缓化

• 以肉体摧残为中心→以心灵规训为中心
• 以重刑为中心→以轻刑为中心
• 以惩罚、报应为中心→以教化、矫正为中心

刑法的工具性与目的性

• 工具性：既是刀把子也是大宪章
• 目的性：刑法是正义的表述？
• 刑法既是手段，更是目的

刑法的最后手段理念和最先适用现实

• 刑法是第二次法，对法益进行第二次的辅助性保护
• 最后手段性作为刑法立法原则
• 最后手段性作为刑事司法原则

刑法的机能

一个中心，两个基本点

刑法的规制机能

• 行为规范
• 裁判规范

法益保护机能

• 刑法是法益保护法——主流见解

人权保障机能

• 刑法不单纯以保护国家利益为出发点、以国民为规制对象，也以保护国民利益为出发点、以国家为规制对象

刑法的原则

刑法基本原则与实定刑法、刑法理论

• 刑法基本原则源于实定刑法、超越实定刑法
• 刑法基本原则制约刑法理论体系建构
• 罪刑法定原则
• 法益保护原则
• 责任主义原则

罪刑法定原则

• 原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚

• 思想基础：

  • 早期

    • 启蒙自由主义思想
    • 三权分立论
    • 心理强制说

  • 当代

    • 人民民主主义
    • 人权保障主义

• 内涵：

  • 形式侧面

    • 法律（专属）主义

    • 禁止事后法及其例外

      • 不能溯及既往，但是有利于被告人时可溯及既往

    • 禁止类推适用及其例外

      • 历史典型类推适用：通奸->破坏婚姻家庭罪
      • 有利于被告人时可类推适用

    • 禁止绝对不确定例

    • 提出了形式面最低限度的合法性要求

  • 实质侧面

    • 刑法的==明确性==

    • 刑法的==适正性==

      • 适当的犯罪化
      • 适当的刑罚处罚

• 机能：

  • 罪刑法定对刑罚权行使的形式理性和实质理性的双重要求

  • 法外入罪禁止机能——依法入罪

    • “法无明文规定不为罪”————法无明文规定必定无罪！

  • 法内出罪容许机能——合理出罪

    • “法无明文规定不为罪”————法有明文规定未必有罪！

刑法的解释

如何解释刑法

• 刑法解释的基本立场
  • 主观解释论or客观解释论？
  • 折中解释论?
  • 解释不能论？
• 刑法解释的边界
  • 形式解释论：字面文义优先的解释论？
  • 实质解释论：处罚必要性优先的解释论？

解释的分类

• 立法解释与司法解释————谁有权解释刑法？
• 抽象解释与具体解释————通过何种载体解释刑法？
• 指导性案例制度：创新与不足
  • 中国特色判例制度
  • 具有多重功能
  • 解释刑法的功能不足
  • 解释刑法的空间有限

解释的方法

文义解释->论理解释（规范目的）

• 论理解释：体系解释->历史解释->目的解释->合宪解释

解释的规则

• 同一律规则
• 排他率规则
• 只含同类规则
• 严格解释规则
• 正确解释规则
• 生活逻辑规则

刑法的学习

• 原理探究、法条释义与案例研习
• 体系性思考与问题性思考
• 类型性思考与个别性思考
• 信条性思考与批判性思考
• 立足中国问题与顺应世界潮流

第四讲 构成要件该当性

犯罪论体系：从四要件到三阶层

犯罪论体系作为定罪思维模型

• 犯罪论体系是==以刑法规定为基础==，探讨犯罪成立的要素，并==根据一定原理将犯罪成立要素组织化==的知识体系。
• 犯罪论体系作为==定罪思维模型==，其理论构造==与刑法的机能、刑法的原则直接相关==。

四要件犯罪构成理论作为通说

• 犯罪构成是刑法规定的决定行为的社会危害性而为行为构成犯罪所必不可少的主观要件与客观要件的总和。
• 犯罪构成由==犯罪客体、客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面==四要件组成。

• 行为符合犯罪构成是定罪的唯一根据、充分必要条件。

四要件犯罪构成理论的优劣分析

• 优点：犯罪构成逻辑结构简单，便于操作，容易为我国司法人员所接受
• 缺点：内部层次关系不清楚、只反映静态的定罪规格、不反映动态定罪过程、不能体现过滤机制

犯罪构成的功能失衡

• 犯罪构成模式一次性的概括评价无法充分发挥犯罪构成的定罪过滤机能
• 超法规的违法阻却事由和阻却责任事由无法得到应有的关照和展开
• 重入罪，轻出罪。犯罪构成往往过于==突出刑法打击犯罪保卫社会的功能==，==制约国家刑罚权、保障公民人权的功能==诉求无法得到充分的体现

三阶层犯罪论体系的全面引进

• 犯罪是该当于构成要件的违法且有责的行为
• 犯罪的成立要件是：==构成要件该当性、违法性与有责性或责任==

• 犯罪成立要件应当依序阶段性地进行判断

构成要件

• 构成要件是法定的行为类型，具有违法和责任推定机能，积极地证立行为的不法和行为人的责任
• 构成要件该当性是由罪刑法定原则导出的要件
• 构成要件该当性是犯罪成立的==必要条件==，但非==充要条件== ——三阶层体系与四要件体系的==根本区别==！

违法性

• 违法性要件是刑法的机能在于保护法益这一==法益保护原则==的要求
• 违法性阶层的具体任务是立足于整体法秩序的立场判断符合构成要件的行为是否确实具有违法性，注重发现与判断是否存在==违法阻却事由==
• 违法阻却事由包括法定违法阻却事由与超法规违法阻却事由

有责性

• 有责性要件是责任主义原则的要求
• 责任阶层的具体任务在于对行为人进行具体判断、个别考察与规范评价，以发现是否存在==阻却责任的事由==
  • 责任阻却事由包括法定的阻却责任事由与超法规的阻却责任事由

三阶层理论之优势

• 三阶层犯罪论体系有利于控制法官的思维过程，合理分配证明责任，疏通入罪与出罪渠道，实现控辩平衡，实现具体法治和良法善治善治

三阶层犯罪论体系的中国化与本土化

• 三阶层犯罪论体系作法律思维方法与定罪思维模型，具有普适性
• 三阶层犯罪论体系的基本构造契合中国刑法基本规定
• 三阶层犯罪论体系需要结合中国刑法规定进行本土化发展

构成要件的机能

• 构成要件是==客观构成要件与主观构成要件==构成的有机整体
• 构成要件是法定的行为类型
• 构成要件是违法的行为类型类型，具有违法推定机能
• 构成要件是违法且有责行为类型，具有责任推定机能
• 构成要件该当性是认定犯罪的==基本依据和必要条件，但非充分必要条件==

构成要件要素

• 构成要件要素则是刑法分则条文规定或内涵的某种具体犯罪类型的构成要件必须具备的要素
• 构成要件要素包括客观构成要件要素与主观构成要件要素
• 客观构成要件之六要素

• 主观构成要件要素是支配行为人实施构成要件行为并惹起结果的心理要素

• 构成要件要素==基本是成文的要件要素，但有时也会有不成文的要件要素==（如默认偷、抢等行为目的是侵占他人财产）

客观构成要件要素

行为主体

• 种类：==自然人与法人==
• 自然人主体：
  • 一般主体与特殊主体（一般犯与身份犯）
  • 纯正的身份犯与不纯正的身份犯

法人（单位）

• 法人犯罪能力与法人刑事责任的争议与趋势
• 法人犯罪的本质是自然人犯罪，法人刑事责任是拟制刑事责任
• 现代风险社会以及法人主导的社会需要确认法人刑事责任
• 刑事责任的个人属性与法人刑事责任的团体责任的属性存在紧张关系

单位犯罪

• 公司、企业、事业单位、机关、团体实施的法律规定为单位犯罪的危害社会的行为（第30条）
• 以双罚制为原则、以单罚制为例外
• 成立条件：
  1. 刑法特别明文规定
  2. 主体限于公司、企业、事业单位、机关和团体
  3. 出于单位的犯罪意志
  4. 为单位谋取非法利益

实行行为

• 行为的要素：举止性（身体动静）+有意性
• 不具有有意性的举止不是行为
  • 反射动作
  • 催眠动作
  • 本能动作（抽搐、梦游、痉挛）
  • 动物攻击
  • 自然事件
• 具有有意性的行为
  • 自动行为
  • 冲动行为
  • 精神胁迫行为
  • 忘却行为
  • 原因自由行为
• 现代刑法以行为该当犯罪构成（实行行为）为追究行为人刑事责任的直接根据
• 刑法上的行为是指实行行为，帮助行为、教唆行为、组织行为是刑法上行为的扩张

风险社会的挑战与预备行为的可罚性

• 预备行为尚未实施犯罪构成要件行为，不能对法律所保护的法益构成直接现实的侵害，==预备行为一般不具有可罚性==
• 应对现代风险社会的挑战，刑法在例外情况下基于刑事政策的特别需要选择性地处罚预备行为

行为形式：作为与不作为

• 作为：违反刑法禁止规范的人的积极的身体动作

• 不作为：不履行刑法命令规范要求的作为义务的身体静止

• 作为的形式：

  • 利用自身动作
  • 利用机械力
  • 利用自然力
  • 利用动物
  • 利用他人（间接正犯）

• 不作为犯罪=纯正不作为犯罪+不纯正不作为犯罪

  • 纯正不作为犯罪是指刑法明文规定只能以不作为形式构成的犯罪
  • 不纯正不作为犯罪是指根据刑法规定既可以由作为形式构成又可以由不作为形式构成的犯罪
  • 成立条件：
    • 应作为
    • 能作为
    • 不作为

• 作为与不作为存在结构具有差异：作为能够引起因果关系的发生，并能支配、操纵结果的发生方向。不作为只是利用因果关系发生结果

• 不纯正不作为犯的等价性：为了让不纯正不作为犯与作为犯等置在同一犯罪构成要件上，就必须采取填补存在结构上的空隙的办法，使得两者在价值方面等同

• 等价性的判断是对不纯正不作为犯贯彻罪刑法定的关键

行为客体

• 实行行为直接指向的人或物
• 并非所有构成要件均存在行为对象

行为结果

• 行为结果是行为对刑法所保护的法益的实际侵害事实或者侵害危险状态
• 行为犯与结果犯的分类：
  • 行为犯：行为与法益侵害结果同在，而非只要行为不要结果
  • 结果犯之行为结果分类：
    • 实害犯：实害结果
    • 危险犯：危险结果
      • 危险结果包括具体危险结果与抽象危险结果

因果关系

• 学说之一：条件说

  • 经典公式：
    • 只要存在着==没有A即没有B的条件关系，则A就是B的原因==
  • 具体主张：
    • 只要行为与结果间存有“条件关系”，即承认有刑法上之因果关系
    • 肯定所有先行事实（行为），对结果之发生皆具有起因力
    • 所有条件对结果之发生都具同等价值，故亦称“等价说”
  • 个人评价：过于宽泛

• 学说之二：原因说

  • 必要原因说：又称直接原因说，以多数前行为中==必然引起结果发生的，或者对结果的发生有直接关系的，为结果发生的原因==，其他非必要或间接关系的，则为条件
  • 优势原因或决定原因说：以多数前行为中，对于结果的发生==具有优势力量或有决定性的力量者，为结果发生的原因==，其余为条件
  • 最终原因说：以多数前行为中，==最后的行为为结果的原因==，其以前的行为只为单纯的条件
  • 异常原因说：认为在生活上==违反常规所实施的行为就是原因==。否则即非原因
  • 个人评价：过于狭窄

• 学说之三：相当因果关系说

  • 在行为与结果存在条件关系时，==参照社会生活上经验，通常由该行为而发生该结果，被认为是一般、相当的，则认为具有刑法因果关系==。
  • 成立要件：
    • 存在条件关系——如无该行为，该结果就不会发生
    • 存在相当性——存在条件关系之行为和结果，仍须参照社会生活经验，而判断先行事实与后行事实间是否存有相当性
  • 个人评价：跟着感觉走，不严谨

• 理论之四：从归因到归责的客观归责（属）理论

  • 归因是归责的前提，肯定因果后再筛选刑法上值得归责的原因。

  • 基本规则：

    若行为人藉由实行行为

    1. 对行为对象制造了法所不容许的风险
    2. 这个不法风险在具体结果之中实现了
    3. 这个结果存在于构成要件效力范围之内

    则由该行为所引起的结果，才能被认为是行为人的成果而归责于行为人。

  • 客观归责的检验：

    • 其一：检验行为人的行为是否制造了不被容许的风险
      • 降低风险
      • 没有制造风险
      • 风险被容许
      • 制造了法不容许的风险
    • 其二，检验行为人是否实现了不被容许的风险
      • 如果结果虽然发生，但并非基于该风险所导致，则因无风险实现而不可归责
    • 其三，检验构成要件的效力范围
      • 三种情况：
        • 是否参与他人故意的自伤行为；
        • 被害人是否同意行为人的危害；
        • 是否属于第三人应负责任的范围；
      • 检验该结果是否属于他人负责或自我负责（答责）的领域
      • 判断的关键在于如何确定规范保护目的：即发生的结果必须是行为人违反规范所要求的风险实现，才能予以归属

• 学说之五：疫学因果关系说

  • 刑法上条件关系的公式，一般是以在科学上能够证明之法则作为原则
  • 如果行为与结果之间的因果关系发展，由于没有被科学的自然法则完全解明，就否认存在刑法因果关系，对大多数公害犯罪就不能认定，因而不能追究行为人的刑事责任

主观构成要件要素

构成要件故意

• 刑法第14条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

• 行为人认知所有客观构成要件并实现该构成犯罪事实的意欲（认知+意欲）

• 形态：直接故意与间接故意的区别

• 间接故意与过于自信过失的区别：

  • 前者接受并放任构成要件结果实现的风险；后者信赖构成要件结果不会发生；
  • 前者具有与法规范敌对的意思，后者则仍存在对法规范的忠诚；

构成要件过失

• 刑法第15条：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
• 形态：疏忽大意的过失+过于自信的过失
• 以处罚故意犯为原则、以处罚过失犯为例外

构成要件错误

• 构成要件要素的事实错误：
  • 对象错误
  • 方法错误
  • 因果流程偏离
  • 打击偏差
• 禁止错误：对法律认知的错误
  • 参考判断方法：认知错误原因是否归咎于行为人自己
• 错误的判断：具体符合说与法定符合说

中国刑法中的但书与罪量

• “但是显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”是犯罪概念的组成部分，我国犯罪概念采“==立法定性+定量==”模式。

• 但书的出罪功能——行为性质虽与构成要件行为相同，但是，如果属于“情节显著轻微危害不大”的，则不认为是犯罪。

第五讲 违法性

构成要件的违法推定机能与违法性的判断

构成要件该当性与违法性的关系

• 行为该当构成要件并且排除阻却违法事由时，才能认定其具有违法性

• 违法性的判断：法秩序统一性与刑法违法性判断的相对性

法秩序统一性原理

• 原理：在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。
• 要求：法秩序的统一性=逻辑的统一性+体系的统一性+目的的统一性

刑法违法性判断学说

• 违法一元论：法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，排除法规范之间的矛盾要求违法判断的统一性
• 缓和的违法一元论与违法相对论
• 违法多元论

通说：法秩序统一性与刑法违法性的相对性

• 以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。

• 民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；

• 民法或行政法禁止的行为，未必具有刑事违法性；

• 对民法或行政法认为并无保护必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。

用语的差异性

• 婚姻法与刑法中结婚的不同含义
• 道路交通法与刑法上处罚酒驾行为的不同标准
• 民法上的防卫过当与刑法上的防卫过当的不同文义

违法性的内涵

形式违法性与实质违法性

• 实质的违法性与超法规违法阻却事由的承认是通说

主观违法性与客观违法性

• 主观违法性：法规范的对象只能是能够理解命令之具有责任能力的人；无责任能力的人的行为不具有违法性；
• 客观违法性：判断行为是否违法，无需考虑行为人的主观心理状态，只需单纯从行为的外在形态作出判断；无责任能力人的行为具有违法性。对无责任能力的的人的不法行为可以正当防卫；

结果无价值、行为无价值与二元违法论

• 结果无价值：
  • 违法性评价的重心在于行为造成的法益侵害或法益侵害危险；
  • 利益衡量说作为违法阻却事由的一般原理；排除主观违法要素；否定主观的正当化要素；
• 行为无价值：
  • 违法性的判断应考虑行为人的主观意思；
  • 社会相当说作为阻却违法事由的一般原理；肯定主观违法要素；肯定主观的正当化要素；
• 二元违法论：
  • 二元的结果无价值论：结果无价值是违法的基础，此外还应考虑惹起结果的手段、方式；
  • 二元的行为无价值论：行为无价值是违法的基础，结果无价值作为附加要素限定处罚范围；

通说：二元结果无价值论

• 违法判断的基准在于法益侵害或侵害危险。无法益侵害则无无犯罪；
• 单纯的法益侵害事实并非当然构成违法，必须是违反规范的行为造成法益侵害的事实，才能作为违法判断的根据；
• 单纯的规范违反并不足以支持违法；

阻却违法事由的原理与种类

阻却违法事由的原理——一元论的立场

• 法益衡量说：以结果无价值论为基础
• 社会相当性说：凡在历史演进中所形成的社会生活秩序或伦理秩序之范围内且被该秩序容许的行为，具有社会相当性

阻却违法事由的原理——二元论的立场

• 法益衡量说、社会相当性说可以成为不同阻却事由的原理
• 基于利益阙如原理的阻却违法事由（被害人同意）与基于优越的利益原理的阻却违法事由（紧急避险）

阻却违法事由的种类

• 法定阻却违法事由:
  • 正当防卫
  • 紧急避险
  • 法令行为
  • 业务行为
• 超法规阻却违法事由:
  • 自救行为
  • 被害人同意
  • 基于推定承诺的行为
  • 自损行为

法定的阻却违法事由

• 正当防卫：
  • 本质：以正反击不正
  • 价值取向：正（法）不必向不正（不法）让步
  • 正当防卫行为维度：法益保护和法秩序确证
  • 不法侵害行为维度：不法侵害人丧失法益需保护性
  • 条件：
    • 起因──必须有不法侵害行为存在
    • 时间——不法侵害必须正在进行
    • 对象——必须针对不法侵害人本人进行防卫
    • 主观——必须出于防卫意图
    • 限度——正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

未完待续

超法规的阻却违法事由